Gestantes e a sua estabilidade durante o aviso prévio
DESCRIÇÃO: Estabilidade temporária da gestante durante o curso do aviso prévio e teste admissional para confirmação da gravidez.
Muito embora o tema da estabilidade das gestantes tenha sido elevado ao pódio constitucional desde o ano de 1988, ou seja, há vinte e cinco anos atrás, o tema ainda suscita muita discussão.
Apesar de não termos a tradução em números da quantidade de empregadas em estado gravídico que sofrem retaliações por se encontrarem grávidas, nós sabemos que as gestantes são penalizadas em função da referida condição. Penalizações que são aplicadas de forma velada, mas sempre com intuito de tornar a vida no ambiente de trabalho tão desconfortável, que muitas mulheres acabam tomando a decisão de pedirem demissão por não suportarem a convivência com seus patrões, que se tornam verdadeiros algozes dessas empregadas. A conduta dos empregadores, salvo as raras exceções, se traduz em impor um clima de tensão no trabalho, determinando o cumprimento de tarefas muito além da capacidade das empregadas gestantes realizarem. Em algumas empresas as empregadas são afastadas de suas funções e, embora sejam obrigadas a permanecerem no local de trabalho, as mesmas passam todo o expediente sem receber nenhuma incumbência, como se estivessem doentes.
Em regra, as condutas acima descritas causam uma instabilidade emocional tão grande na gestante que muitas delas, com medo de que os seus bebês sintam os reflexos negativos da referida instabilidade, sentem-se compelidas a pedir demissão do emprego para preservar a saúde dos seus filhos que ainda irão nascer.
A Constituição Federal de 1988 previu em seu artigo 10, inciso II, alínea b, nas Disposições Constitucionais Transitórias, a estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Conforme podemos verificar, o Texto Constitucional não estabeleceu de forma objetiva quando começa o período de estabilidade da gestante e para preencher essa lacuna e estabelecer um critério regular para o início da contagem da estabilidade, os operadores do Direito se socorrem do entendimento jurisprudencial dominante que preconiza que o marco inicial é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.
Com o intuito de dirimir qualquer dúvida que ainda paire sobre a questão, é preciso que fique claro que a data da confirmação da gravidez é aquela que coincide com a data da concepção, a qual, obviamente, só é possível se obter através de exames laboratoriais. A título de exemplo para que a questão seja plenamente elucidada, podemos dizer que se a gestante obteve a confirmação da gravidez através de exame médico no mês de março, porém a concepção foi em janeiro, a estabilidade será considerada a partir de janeiro e não de março.
TESTE ADMISSIONAL PARA CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ
Muito se questiona sobre a legalidade de se indagar às candidatas a um emprego se a mesma estaria grávida ou se pretende engravidar, o que é absolutamente vedado pela lei. Os testes de gravidez são terminantemente proibidos não só na admissão, mas também durante o contrato de trabalho. As empresas que adotarem a conduta de submeterem os candidatos ao emprego ou seus empregados a algum tipo de teste a fim de detectar uma eventual gravidez poderão responder por ato atentatório à dignidade humana por se conduzirem de forma discriminatória.
A Lei Nº 9.029, de 23 de abril de 1995, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, sendo que a pena para os infratores da referida Lei poderá ser de detenção de um a dois anos e multa.
ESTABILIDADE DA GESTANTE DURANTE O AVISO PRÉVIO
Por muito tempo se discutiu sobre o fato de a gestante gozar ou não de estabilidade durante o curso do aviso prévio, porém hoje o tema está pacificado. A gestante, hoje, caso venha a engravidar no curso do aviso prévio, seja este, indenizado ou trabalhado estará amparada pela lei que lhe garante a estabilidade provisória no emprego, ainda que a concepção se dê no curso do aviso prévio.
O artigo 391-A, acrescido à CLT pela Lei Nº 12.812, de 16 de maio de 2013, prevê que caso a confirmação do estado de gravidez seja feita no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o período de aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista no art. 10 das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988.
Anteriormente à vigência da Lei supracitada, a Súmula 244 do TST já previa a estabilidade provisória da gestante durante o curso do aviso prévio, uma vez que o mesmo é considerado um contrato por prazo determinado, conforme podemos observar na leitura do item III da referida Súmula:
“A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”
Podemos concluir então que, quanto à estabilidade provisória das gestantes, as mesmas têm a garantia do emprego, mesmo que a concepção se dê no curso do aviso prévio, bem como que essa estabilidade se estende também para aquelas trabalhadoras que firmaram contrato por tempo determinado, tal como, contrato de experiência.
Além do tema referente à estabilidade da gestante no curso do aviso prévio, também merece destaque aquele referente à até que momento a estabilidade garantirá o retorno ao trabalho ou a penalidade será aplicada em forma de indenização. Segundo a Súmula 244, do TST, a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Dirceu Fernandes da Fonseca.
